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《民法典》《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律规范对建筑行业施行严格的资格准入制度，并规定了发包人、承包人、分包人等主体的权利义务。正由于建设行业严格的资格准入制度，导致实践中普遍存在着转包、违法分包、资质挂靠等现象，存在大量的实际施工人。
建筑行业是国民经济支柱产业，从业人员中有数量庞大的农民工，年，时任国务院总理温家宝为女农民工熊德明讨薪的报道，影响广泛，随之而来的是，旨在保障农民工权益，突破合同相对性原则的实际施工人制度，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔〕14号）中得以体现。该司法解释第1、4、25、26条规定了实际施工人存在于无效的建设工程施工合同中，并可在发包人欠付工程价款范围内直接起诉发包人要求其承担责任。
年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔〕25号）第44条中，进一步规定了实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利时，可提起代位权诉讼。
但前述司法解释均未对何谓实际施工人进行明确界定。因实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还工程欠款的诉讼，对其债权给予特殊保护的同时，实践中也出现了大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人的合法权益。因此，廓清实际施工人在司法审判中的身份认定问题具有一定的实践意义。
一
实际施工人的概念
按文义解释，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人以及多次转（分）包的承包人。实际施工人制度，突破了债权相对性原则，从防范虚假诉讼，利益平衡考虑，司法实务中，对于实际施工人，一定程度上应作限缩解释。
二实际施工人的认定原则
司法实践中，认定实际施工人，一般从以下五个方面进行综合审查：
（1）审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体。
（2）审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为。
（3）审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等。
（4）审查是否存在投资或收款行为。
（5）审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
三不能认定为实际施工人的三种情形
（1）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
（2）建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
最高人民法院类案裁判尺度：
（）最高法民申号裁判要旨：建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”。
（3）小于单项工程的施工队伍不宜认定为实际施工人。
根据年最高院民一庭于《民事审判指导与参考》年第２辑总第78辑29页中《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文对“实际施工人”认定：“我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》系参考了《建筑施工质量验收统一标准》（国家标准GB-）对建设工程的拆解细分，从施工规模上对实际施工人划线，小于单项工程的施工队伍不宜认定为实际施工人。
因此，实际施工人在施工规模上的最小单位为单项工程，小于单项工程的施工队伍不宜认定为实际施工人。与单项工程相关的概念，从大到小可以将整体工程分为：建设项目（即全部项目）、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。单项工程一般指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件，建成后独立发挥功能效益的工程。其排除了单位工程及以下的施工队伍认定为实际施工人的范围，因此该认定规则应当是最严格的限缩了实际施工人的范围。举例：
某工程共十栋办公楼，即建设项目（全部项目）为十栋办公楼，甲通过违法转包的方式承包了其中一栋办公楼的施工，而后，甲将这一单项工程的分部工程（地基部分）分包给了乙企业，乙企业又将这一分部工程的一分项工程（土方开挖）分包给了丙，丙组织人员进场施工，投入了劳力、材料、机械，完成了土方开挖工程。
尽管从各主体相互之间签订的合同名称上看都是各类“施工合同”，从形式上也确实与分包（违法分包）无异，我们很难说其不属于实际施工人。但是，在这一单项工程中（一栋办公楼），只能认定甲属于实际施工人（在未转包的情况下），丙在工程实务中应列入土方班组，甚至乙企业也可以称为基础施工班组，无论合同名称如何定义，与甲或甲的被挂靠人签订合同的施工人如乙企业以及丙，均不能作为实际施工人主张权利。如发包方主张工程质量责任，即使是因丙的施工问题造成，发包方除向承包方主张外，也应当是向甲主张，而无权再向乙、丙主张质量责任。
四实际施工人作为原告需要注意的问题
实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，除了举证证实建设工程质量合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，亦即，需要举证证实原告实际施工部分的工程内容（至少是约定实际施工部分工程内容），达到单项工程规模以上，否则，不排除法院以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。
结语
伴随实际施工人的是相关合同无效，合同无效弱化了合同相对性，实际施工人这一概念突破了传统的合同相对性原则，通过保障“包工头”的利益间接地为保障广大的农民工利益提供了便捷的法律途径，对维护社会稳定、促进社会公平正义、提高诉讼效率具有重大现实意义。同时，需要注意的是，实际施工人作为原告的诉讼中，不乏虚假诉讼，诸如伪造证据，虚构事实，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼这一合法形式，达到索取不正当利益的非法目的，其中，甚至于有些原告根本没有参与施工。发包人因对转包、违法分包合同的实际履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益，因此，最高法院也倾向于不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件。故，准确理解实际施工人的含义，才能有效维护当事人合法权益和减少当事人讼累。作者及团队律师简介陈灏律师
建设工程委员会委员
陈灏律师（执业证号：14401101），现为广东环球经纬律师事务所专职律师，年通过国家司法考试，并自年起在广东环球经纬律师事务所执业。工作至今参与多个重大民事、刑事案件，包括河南地矿执行异议、执行复议系列案，严某行贿案，恒通公司申请破产债权案等。
企事业单位常年法律顾问服务、合同、执行、非诉讼服务。
1.担任广州市天河区新塘街新塘第一股份合作经济社常年法律顾问。
2.担任广东金农良品集团股份有限公司常年法律顾问。
3.担任广州市道路事务中心常年法律顾问。
4.担任广州得利达实业集团有限公司常年法律顾问。
5.担任广州市莲香楼有限公司常年法律顾问。
6.连续多年担任广州市城建安置房事务中心法律顾问。
7.参与某央企（工程款债权人）参加某公司破产重整案，在此前法院调解书未确定工程款债权金额，亦未确认工程款债权具有优先受偿权。介入之后，第一次债权人会议中管理人即书面确认工程款金额（按委托人结算价结算工程款），但认定工程款按普通债权受偿，鉴于银行债权（具抵押权）均难以全部受偿，倘若无法改变债权性质，则委托人近万元债权无疑将全部成为泡影。经据理力争，扭转乾坤，最终管理人确认、法院裁定委托人工程款按工程价款优先受偿（工程价款优先受偿权优先于抵押权），因此，委托人债权将全部得以实现。
8.参与严某行贿案研究（年度广州市律师协会业务成果奖获奖案例），在严某向官员送钱万，被控行贿的情况下，做无罪辩护（性质上为向有影响力的人行贿，但行为发生在刑法修正案九之前，根据法不溯及既往，无罪）。最终法检认同无罪观点，检察院撤诉。
陈启环律师
环球经纬高级合伙人
陈启环律师，不乏成功经典案例，屡获殊荣的优秀复合型律师，集律师、仲裁员、建筑管理工程师、注册监理工程师、房地产经济师于一身，环球经纬高级合伙人，广州仲裁委员会仲裁员，泉州仲裁委员会仲裁员，广东省律师协会第十届房地产专业委员会委员，广州市律师协会第七届建筑及招投标专业委员会委员，广州市律师协会第八届破产清算专业委员会委员，荣获广州律协年度“业务成就奖”，年度和年度“业务成果奖”（年度单个案件最高奖项），为中国交建股份有限公司、广发银行等单位入库律师，年领衔团队，代表环球经纬律师所入选广东省国资委首批律师库，年入选广东省首批刑事辩护律师库，年8月8日当选广东省刑法学研究会理事，《中国当代优秀律师》（法律出版社）收录了陈启环办理的4个典型案例。在建设工程、房地产、公司法、知识产权、保险、刑事等诸多领域，不乏成功经典影响性案例。
代表性案例：
“莲香楼”商标权益纠纷系列案，影响性案件，《民主与法制》《羊城晚报》《上游新闻》等广泛报道，《学习强国》转载了相关报道；
河南某公司执行异议、执行复议系列案，年度广州律协“业务成果奖”案例，最高法院
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